Российские законодатели не часто радуют ИТ-отрасль своим вниманием. Но, возможно, это и к лучшему... Ведь реализация законодательных инициатив обычно сталкивается со множеством проблем, и зачастую ситуацию можно охарактеризовать словами одного из бывших премьер-министров: «Хотели — как лучше, а получилось — как всегда».

К примеру, в начале года ситуация на рынке ПО оказалась близка к хаосу, после того как с 1 января 2008 г. вступил в действие закон № 195-Ф3 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в части формирования благоприятных налоговых условий для финансирования инновационной деятельности». Его название, казалось бы, должно вселять оптимизм в многочисленных приверженцев инновационного пути развития экономики... Хотя, как заметил один из депутатов Госдумы, есть, по крайней мере, два понятия, которые невозможно подвести под юридические определения, — это «порнография» и «инновации».

К слову, если оперировать юридическими терминами, то, наверное, далеко не все профессионалы в сфере ИТ представляют, что такое «программное обеспечение». Гражданский кодекс РФ дает такое определение: «Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения» (ст. 1261).

Воистину русский язык и юридическая терминология — это «две большие разницы»...

В ожидании «льгот»

Закон № 195-Ф3, принятый прошлым летом депутатами Госдумы прежнего созыва, в частности, дополняет Налоговый кодекс новым подпунктом, расширяющим список льгот по НДС. Согласно ему, «не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории РФ исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора».

Освобождение от уплаты НДС на «программы для ЭВМ» в той или иной степени должно затрагивать интересы многих юридических и физических лиц. Это касается не только компаний, занимающихся разработкой, продажей и перепродажей программных продуктов, но и тех, кто приобретает их для собственных нужд. Не говоря уже об обычных покупателях легального ПО.

«Сложилось впечатление, что все (или нет?) работают по принципу: „Как купил — так и продал. Какие документы мне — такие и я по цепочке“. А некоторые вообще заявляют, что будут думать потом, когда придет время сдавать декларацию. И если надумают что-то отличное от того, что они делают сейчас, — переделают все документы за квартал»*.

Если попытаться перевести дополнение к Налоговому кодексу с юридического языка на человеческий, то вроде бы создается впечатление, что НДС на лицензионное ПО должен быть отменен. Но по идее, если говорить о «коробочном софте», лицензионное соглашение на передачу прав использования формально заключается между производителем и пользователем ПО (обычно — простым кликом «мыши» на кнопку «Согласен с условиями...» при инсталляции программы). Дистрибьюторы и реселлеры, участвующие в цепочке поставок и отвечающие за уплату или неуплату НДС, оставались при этом в стороне. Они не заключали лицензионного соглашения с правообладателем ПО.

Еще летом прошлого года, когда был опубликован этот закон, наиболее предусмотрительные заказчики и реселлеры стали выпытывать у своих поставщиков, по каким бухгалтерским и юридическим схемам будет строиться работа в 2008 г. Но внятных ответов и разъяснений добиться никто не смог. Пожалуй, единственное, что осознали мно- гие, — не стоит ожидать, что в случае отмены НДС программные продукты подешевеют...

Некоторые ИТ-компании сделали вывод, что пока не стоит обращать внимания на новый непонятный закон и лучше продавать ПО, как и прежде, с НДС. Действительно, в крайнем случае неправильно уплаченный НДС впоследствии можно попытаться компенсировать. Это, по крайней мере, лучше, чем не брать НДС с клиентов, а затем узнать, что налог все же придется уплатить...

Однако вскоре оказалось, что ИТ-компании, которые начнут при продаже ПО выставлять счет-фактуру с НДС, ждет наказание, а платежные документы будут признаны составленными с нарушением Налогового кодекса. Об этом сообщила руководитель управления администрирования косвенных налогов ФНС Надежда Чамкина, выступая на традиционном «Дне бухгалтера», проводившемся компанией «1С».

Заглянем в «Википедию»

Налог на добавленную стоимость (НДС) — косвенный налог, форма изъятия в бюджет части добавленной стоимости, которая создается на всех стадиях процесса производства товаров, работ и услуг и вносится в бюджет по мере реализации.

Хотя теоретически НДС является налогом на добавленную стоимость, на практике он похож на налог с оборота, когда каждый торговец добавляет в выписываемые им счета-фактуры этот налог и ведет учет собранного налога для последующего представления информации в налоговые органы. Однако продавец имеет право вычитать сумму налога, который он, согласно выписанным ему счетам-фактурам, уплатил за товары и услуги (но не в виде заработной платы или жалованья). Таким образом, этот налог является косвенным, а его бремя ложится в итоге не на торговцев, а на конечных потребителей товаров и услуг. Данная система налогообложения создана для того, чтобы избежать уплаты налога на налог в связи с тем, что товары и услуги проходят длинный путь к потребителю; при системе НДС все товары и услуги несут в себе только налог, который взимается при окончательной продаже товаров потребителю. Процентная ставка может различаться в зависимости от вида продукции. В платежных документах НДС выделяется отдельной строчкой.

В России НДС действует с 1992 г. Порядок исчисления налога и его уплаты в настоящее время регулируется главой 21 Налогового кодекса РФ. Отдельные категории налогоплательщиков и отдельные виды операций не подлежат обложению налогом.

НДС взимается как сумма налога, исчисленного с налоговой базы, за вычетом «входящего» НДС, подтвержденного, как правило, в счетах-фактурах. Поскольку такое подтверждение не всегда возможно представить (либо фирма-контрагент не платит НДС в рамках упрощенной системы налогообложения), то в России налогооблагаемая база НДС выше, чем в большинстве стран, применяющих этот налог.

Ассоциация АП КИТ направила запрос в Минфин с перечнем конкретных вопросов по применению этого закона. Ответ, подписанный заместителем министра финансов Сергеем Шаталовым, был получен лишь 29 декабря. Расплывчатые формулировки в этом трехстраничном документе не внесли понимания относительно схем бухгалтерского учета операций по поставкам ПО между вендорами, дистрибьюторами, дилерами и заказчиками. «Разъяснение Минфина не проясняет полностью вопрос по продаже лицензий, компании не понимают, как продавать. В разных регионах будут по-разному трактовать этот новый закон. А это означает налоговые претензии, штрафы и судебные иски со стороны государства» — так прокомментировал это письмо Максим Сорокин, президент компании OСS.

«Поставщик выставил два счета на оплату: в одном (с НДС) комплект документации и ПО;
в другом (без НДС) лицензия на использование ПО. Пока счета не оплачивала, так как договора от них еще не видела. А продажи мы временно прекратили, или предупреждаем о том, что, возможно, документы придется переделывать. Но это только для постоянных и вменяемых клиентов».

Согласно разъяснениям Минфина, реализация в оптовой и розничной торговле ПО и баз данных не облагается НДС «при наличии на момент передачи имущественных прав лицензионного договора на объект интеллектуальной собственности, составленного в письменной форме». Для того чтобы реализация софта не облагалась НДС по всей цепочке посредников (дистрибьюторов, субдистрибьюторов, дилеров), необходимо оформлять подобные договора между всеми ее участниками.

«Лично я приняла решение продавать с НДС, то есть как и раньше. Пришел товар ко мне, скажем, по цене 100 руб., а я продаю его по цене 118 рублей плюс наценка. И меня меньше всего волнует, что делают поставщики, поскольку я знаю, что они делают неправильно! Мало того, навязывают совершенно бредовые договоры, именуемые лицензионными соглашениями».

Что касается «коробочного» софта, продаваемого в розницу, то, по мнению Минфина, он должен облагаться НДС. «Поскольку на момент приобретения в розничной торговле экземпляров программ в товарной упаковке они не используются, то лицензионный договор путем заключения договора присоединения в этот момент еще не заключен, — уверен Сергей Шаталов. — Учитывая изложенное, операции по передаче прав при реализации программ в товарной упаковке подлежат налогообложению НДС, если на момент реализации не заключается лицензионный договор в письменной форме».

«Поставщик выставил два счета на оплату: в одном (с НДС) комплект документации и ПО;

в другом (без НДС) лицензия на использование ПО. Пока счета не оплачивала, так как договора от них еще не видела. А продажи мы временно прекратили, или предупреждаем о том, что, возможно, документы придется переделывать. Но это только для постоянных и вменяемых клиентов».

После этих разъяснений многие ведущие поставщики ПО разделили свой ассортимент на две части: розничные продукты, распространяемые как товар (с НДС), и корпоративные лицензии, распространяемые без НДС. «Программные продукты первой категории адресованы частным пользователям (физическим лицам), которые в силу сложившейся практики не заключают лицензионный договор в момент приобретения экземпляра программного обеспечения в магазине. Продукты второй категории адресованы юридическим лицам и распространяются путем передачи прав на их использование на основании лицензионного договора», — отмечает финансовый директор «Лаборатории Касперского» Даниил Борщев. При этом лицензионные договора должны подписываться на каждом этапе цепочки поставок до конечного потребителя.

Сложности переходного периода

Типовых форм готовых лицензионных договоров, актов и других необходимых документов не существовало. Никто, в принципе, не представлял, какие бумаги нужно составлять и подписывать, чтобы передать по цепочке посредников «неисключительные права на использование программ для ЭВМ». Объектом схемы поставок выступает уже не товар, а «право». Между тем при подготовке этих документов нужно было учитывать множество юридических «подводных камней». К примеру, согласно Гражданскому кодексу, если в лицензионном договоре не оговаривается срок его действия, то он, по умолчанию, равен пяти годам. То есть если в договор не включен пункт о том, что клиент вправе использовать данное ПО сколь угодно долго, то через пять лет он теряет юридическое право на использование этого программного продукта.

«Я в день читаю несколько договоров, похожих на сублицензионные, от разных поставщиков ПО, причем довольно известных. Чего они только не пишут. Рисуют слова „лицензионный договор“ на любой текст, лишь бы НДС не было. К примеру, тот же бывший договор купли-продажи экземпляров ПО с новой надписью „лицензионный договор“ содержит еще массу пунктов про работы по установке и инсталляции».

Составляя эти документы, многие поставщики ПО, хотя и с оглядкой на других, шли своим путем. При этом затрачивались немалые материальные и интеллектуальные ресурсы. Кстати, некоторые дистрибьюторы подготовили несколько видов лицензионных договоров, на разные случаи жизни. Разъясняя дилерам новые правила работы с ПО, они обычно сопровождали его таким примерно предупреждением: «Мнение компании и ее консультантов и аудиторов не является позицией официального государственного органа. Поэтому любое использование вышеуказанной информации допустимо только на страх и риск самого заинтересованного лица».

Участники рынка были вынуждены менять устоявшиеся годами бизнес-процессы и переходить на новые «правила игры». Большинство реселлеров восприняли нововведения буквально «в штыки». Как вспоминает глава одной из компаний, занимающихся разработкой и продажей ПО, более половины партнеров написали ему письма с просьбами и даже требованиями «оставить все, как было, с НДС». Дело не только в том, что им не хотелось подписывать многостраничные лицензионные соглашения, и нередко — по множеству раз на дню. Бухгалтерия с недоверием относится к нестандартным документам и отсутствию НДС. Как показывает практика, в этом случае существенно возрастает число претензий и проверок со стороны налоговых органов. Кроме того, заметно вырос объем рутинной работы — усложнились бухгалтерские проводки, так как операции, облагаемые и не облагаемые НДС, требуют раздельного учета.

Весьма недовольны были и заказчики. Их можно понять — цена на ПО, несмотря на «отмену» НДС, не снизилась. Наоборот, в этой ситуации они понесли скрытые потери. «Практически все производители в начале года изменили структуру цены для корпоративных пользователей с условных «118 руб. = = 100 руб. + 18 руб. (НДС)» на «118 руб. (НДС не облагается)». Что фактически означает увеличение цены для этой категории пользователей на 18%», — отмечает Даниил Борщев. Поскольку ПО приобретается без НДС, заказчик не может провести «вычет», уменьшив сумму налога, подлежащего уплате, на сумму «входящего НДС». Не секрет, что корпоративные заказчики предпочитают не иметь дела с поставщиками, не включающими в счет НДС. Ведь это косвенный налог — не отдав его в счет любых полученных товаров и услуг, компании увеличивают собственную налогооблагаемую базу.

Тем временем некоторые поставщики продолжали, как и прежде, продавать все ПО с НДС, а некоторые заняли выжидательную позицию и приостановили продажи, опасаясь возможных доначислений и штрафов по НДС. По мере приближения даты подачи квартальных налоговых отчетов стремительно нарастала масса вопросов, связанных с поставками программных продуктов.

«Не могу я понять логику Минфина... Продает дилер ПО в коробке, и получается, что у него есть выбор? Если сверху на коробку приклеить бумажку под названием «лицензионное соглашение», то НДС можно не платить, а если не приклеивать, то платить?»

«Мы продаем ПО, которое закупаем у двух поставщиков. Один и тот же продукт первая фирма выписывает нам с НДС (как товар), вторая — без НДС (как лицензию). Как правильно выписать счет заказчику? Оба поставщика твердят, что они правы. Как объяснить это при налоговой проверке?» — подобными вопросами были заполнены многочисленные интернет-форумы бухгалтеров и юристов. Там же велись оживленные дебаты о том, чем «исключительные права на программы для ЭВМ» отличаются от «неисключительных», о лицензионном и сублицензионном договорах, о разнице между «предоставлением» и «передачей» прав, о том, на какой счет бухгалтерам следует «оприходовать» эти права, и т. п. Естественно, немало «добрых» слов было высказано и в адрес законодателей, «поддержавших» таким образом инновационные компании... Выдвигались и предположения о «заговоре дистрибьюторов»...

Пытаясь как-то уйти от проблем, связанных с НДС, многие реселлеры начали проводить реализацию софта по упрощенной системе налогообложения (УСН). Для этого создавалась отдельная фирма или использовалось уже существующее предприятие, работающее по «упрощенке» и не платящее НДС.

«Мы покупаем и продаем ПО. Чтобы не связываться с проблемой НДС, мы попросили поставщиков продавать нам его от других организаций с НДС. Чтобы мы соответственно тоже продавали с НДС. Теперь нашелся клиент, который требует у нас лицензионный договор. Как с ним быть?»

«Работать нужно было с начала года, и ждать разъяснений мы не могли, поэтому продажи ПО стали проводить через одну из наших фирм, которая работает по УСН и не является плательщиком НДС, — говорит Альберт Лопянскис, директор компании «Балтик Стайл» (Калининград). — Ранее эта фирма была ориентирована на услуги и продажи для небольших клиентов, также работающих по «упрощенке», а теперь через нее мы реализуем и ПО для всех заказчиков». При этом потребовалось заключить дополнительные договора с дистрибьюторами, чтобы эта фирма имела право поставлять ПО в качестве дилера. Подобную схему можно применить не всегда, так как предприятие, работающее по УСН, не имеет права превышать ограничения по годовому обороту.

Пишите письма...

В связи с многочисленными вопросами налогоплательщиков Минфин выпустил еще несколько писем с разъяснениями порядка применения закона № 195-Ф3. Их формулировки оставались такими же расплывчатыми и невнятными, а некоторые из них даже противоречили друг другу. Последнее письмо Минфина датируется 1 апреля. Изучив его текст, изложенный на малопонятном для «простых смертных» «юридическом языке», эксперты АП КИТ пришли к следующим выводам:

  1. К операциям, не подлежащим обложению НДС, относятся:
    • передача прав на основании лицензионных и сублицензионных договоров;
    • передача прав на основании как исключительной, так и простой (неисключительной) лицензии.
  2. Указанные операции освобождаются от налогообложения независимо от способа передачи прав на программы для ЭВМ.
  3. Материальные носители, передаваемые по лицензионному договору, НДС не облагаются при условии, что их стоимость учтена в стоимости прав, передаваемых по этим договорам.
  4. При передаче прав по договорам купли-продажи освобождение от НДС не применяется.
  5. Подлежат налогообложению работы по созданию результатов интеллектуальной деятельности, выполняемые по договорам подряда, которые не сопровождаются передачей прав на использование этих результатов.
  6. При приобретении прав на компьютерные программы у иностранной компании обязанности налогового агента у российской организации не возникает.
  7. Порядок налогообложения по лицензионным договорам, заключенным до 1 января 2008 г., зависит от момента фактического оказания услуг по этим договорам:
    • если услуги оказаны до 1 января 2008 г., то операции подлежат обложению НДС;
    • если услуги оказаны после 1 января 2008 г., то операции не облагаются НДС.

«Апрельское письмо Минфина, по сути, повторяет декабрьское. Разночтения сохраняются, но основная часть вендоров придерживается вышеизложенной модели распространения продуктов», — утверждает Даниил Борщев. По мнению Максима Ничипоровича, руководителя отдела инфраструктурного ПО компании OCS, письмо Минфина все же оставляет некоторый простор для различных вариантов поставки ПО. «На сегодняшний день мне известно о разных случаях поставки однотипного ПО: как с НДС, так и без НДС — по цепочке лицензионных соглашений и без них», — сообщает он.

По мнению Максима Акимова, главы московского представительства Kerio Technologies, единых правил продажи ПО так и не появилось. Тем не менее, каждый участник рынка определился для себя, каким образом он продает и перепродает ПО. «Пока не прошли первые арбитражные процессы по налоговым претензиям, вендоры разделены на две группы. Первая – российские вендоры и меньшинство западных, которые заключили со своими дистрибьюторами и партнерами лицензионные соглашения и продают право на использование своего ПО без НДС. Но большинство западных вендоров не хотят менять систему лицензирования, действующую во всех остальных странах, и по-прежнему продают ПО с НДС», – утверждает Максим Акимов.

«К сожалению, до полной ясности пока далеко, – считает Наталья Остроухова, коммерческий директор направления ПО компании Consistent Software Distribution. – Определяющим субъектом является в большинстве случаев производитель (разработчик) ПО, каждый из них принимает решение самостоятельно. Вопрос согласованной политики никого из них в общем-то не интересует». По ее мнению, фактор наличия не столько единых, сколько четко опрпделенных «правил игры» важен именно для дистрибьюторов: «Одна из основных задач дистрибьютора – это формирование авторизованного канала продаж, адаптированного к условиям рынка и к требованиям, выдвигаемым данным конкретным вендором. И до тех пор, пока эти требования наравне с другими условиями работы дилера в канале, не сформулированы окончательно, формировать канал достаточно сложно».

«Дистрибьютор выставляет счета с поименованными правами, выраженными в штуках! И что с проводками делать, не понимаю... Рука не поднимется поставить „на склад“ право в штуках... Звоню поставщику: „Куда, по вашему мнению, я должна оприходовать права? Еще и в штуках... На какой счет?“ Мне отвечают — мол, счет 97 и в расход. Но как я могу актив, купленный для продажи, списать в расход, да еще частями?!»

«После последних разъяснений стало достаточно ясно, как реализовывать данную схему, — считает Максим Егоров, генеральный директор компании «Нанософт». — Разночтения связаны скорее с плохой осведомленностью некоторых компаний. Другой вопрос, что пока нет никаких рекомендаций по составлению лицензионного договора, что является очень важным моментом».

По мнению Альберта Лопянскиса, не так важно, есть ли разночтения в толкованиях этого закона у различных компаний. Важнее, чтобы разночтений не возникало с налоговыми органами. «Там работают люди простые, а письмо написано языком сложным и предложения длинные, — говорит он. — Вообще, здесь риск очень высок. Наценки при продажах лицензий на ПО очень малы, несколько процентов, а НДС — 18%. Если кто-то что-то понял не так, то убытки будут значительно выше прибыли». Именно поэтому компания «Балтик Стайл» перешла на реализацию софта по отдельным договорам через фирму, работающую по УСН. По тому же пути пошли и многие другие реселлеры.

Стоит заметить, что даже если участники рынка будут строго следовать разъяснениям Минфина, ссылка на эти письма не является «индульгенцией» в случае возможного конфликта с налоговиками. И не факт, что позиция Минфина будет поддержана в суде. Арбитражные суды, вынося постановления, подобными документами не руководствуются. Мнение министерства, которое должно исполнять законы, а не трактовать их, — это всего лишь мнение. К тому же оно может быть не единожды изменено.

«Большинству производителей софта льгота по НДС безусловно выгодна, хотя и это спорно. Покупатель теряет при этом входной НДС, и, если будет возможность выбирать, — возьмет там, где налог будет выделен. Это уже проходили, когда некоторые пытались на „упрощенку“ перейти и теряли клиентов, которым выгоднее было покупать там, где НДС выделялся».

В этой связи Эдуард Чургулия, адвокат компании ASBIS, обращает внимание на правовой статус этих писем. В одном из них имеется следующая оговорка: «Мнение Департамента имеет информационно-разъяснительный характер по вопросам применения законодательства РФ о налогах и сборах и не препятствует налоговым органам, налогоплательщикам, плательщикам сборов и налоговым агентам руководствоваться нормами законодательства о налогах и сборах в понимании, отличающемся от трактовки, изложенной в настоящем письме». Как подчеркивает Эдуард Чургулия, с учетом существующей правоприменительной практики ссылка на письма Минфина в спорных ситуациях не может гарантировать правоту налогоплательщика.

Стоит ли ждать репрессий?

На сегодняшний день пока нет информации о случаях претензий со стороны налоговиков в связи с неправильной трактовкой закона. «Первая отчетность по НДС была сдана 20 апреля, сейчас идут камеральные и выездные проверки, результаты которых могут стать известны не раньше июня-июля», — поясняет Ирина Березуцкая, заместитель финансового директора компании «Рексофт». По мнению Альберта Лопянскиса, претензии наверняка будут: «После вступления в действие нового порядка продажи ПО у кого-то были непреднамеренные ошибки. Особенно у компаний, недавно работающих на рынке».

«Учитывая противоречивость действий игроков ИТ-рынка на протяжении первого полугодия 2008 г.,, есть ощущение, что непонимание присутствует не только в ИТ-сообществе, но и в самих налоговых органах», – считает Максим Акимов.

По словам Николая Комлева, исполнительного директора АП КИТ, подавляющее большинство участников рынка понимают, как следует работать. Такие компании, как Microsoft и IBM, оперативно отреагировали на изменения в российском законодательстве и пересмотрели схемы работы. Но есть отдельные зарубежные вендоры, не желающие менять общепринятый порядок, по которому их корпорации работают во всем мире. «Участники рынка страхуются, и некоторые системные интеграторы приостановили продажи спорных продуктов», — утверждает Николай Комлев.

«Программное обеспечение для станков продается отдельно. Как его воспринимать, как программы для ЭВМ или нет? В промышленности очень много своеобразных устройств, управляемых программно. Просто наши законодатели, которые ничего, кроме компьютера, не видели в своей жизни, как всегда, забыли посмотреть дальше своего носа».

В конце мая АП КИТ провела «круглый стол» «Взаимодействие вендоров и дистрибьюторов в контексте освобождения передачи прав на программы для ЭВМ от обложения НДС». В нем приняли участие более ста человек — юристы, бухгалтеры, налоговые консультанты, топ-менеджеры ИТ-компаний. Выяснилось, что подавляющее большинство компаний перешли к практике передачи прав на ПО юридическим лицам по лицензионным договорам без уплаты НДС. В то же время другие решили, что они не могут заниматься сублицензированием, и до сих пор продают лицензии на ПО по-старому — как товар с НДС. Кроме того, есть и вендоры (как правило, не представленные напрямую на российском рынке), ПО которых некоторыми реселлерами реализуется с НДС, а некоторыми — без.

На «круглом столе» прошло импровизированное голосование. Почти 70% участников высказались за схему реализации ПО корпоративным заказчикам без НДС, менее 10% — за торговлю, как и прежде, с НДС, остальные воздержались.

По мнению выступавших, отсутствие единообразной политики налогового учета со стороны вендоров увеличивает риски ИТ-компаний и усложняет жизнь заказчикам. Многие подчеркивали, что рынок должен сам, не дожидаясь проблем с налоговиками, сорганизоваться и выработать единый подход. К обсуждению этой ситуации решено вернуться осенью.

Стоит заметить, что о предстоящих изменениях в законодательстве стало известно еще более года назад. До вступления закона в силу у ключевых игроков было немало времени, чтобы согласовать консолидированную позицию и предложить единые правила игры. Однако этого не произошло.

«Обделенная» розница

По мнению Минфина, освобождение от НДС не должно распространяться на розничные продажи «коробочного» софта. Этот вывод делается на основании того, что в момент приобретения ПО лицензионный договор с покупателем еще не заключен. Ведь он, как правило, заключается позже, при инсталляции программы на ПК, путем формального присоединения к типовому пользовательскому соглашению.

Как утверждают некоторые юристы, это вопрос весьма спорный. В самом законе ничего не говорится о розничных продажах ПО, а разъяснения Минфина остаются лишь мнением чиновников. Как полагают юристы, не согласные с их позицией, размещение условий договора присоединения на упаковке или в тексте установочного модуля программы следует рассматривать как направление потенциальным пользователям оферты (предложения заключить договор). Приобретение программного продукта (акцепт) означает, что пользователь принимает условия оферты. По мнению юристов, то обстоятельство, что заключение договора присоединения формально не совпадает с моментом продажи экземпляра программы, не может служить основанием для отказа в применении льготы по НДС.

«Письмо Минфина просто абсурдно по содержанию. Неисключительные права не могут передаваться по лицензионным договорам лицами, не имеющими исключительных прав. Формировать объем прав пользователя по своему усмотрению (что-то разрешать, а что-то не разрешать — это и есть „лицензировать“) может только правообладатель».

Во время очередного общего собрания членов Некоммерческого партнерства поставщиков программных продуктов (НП ППП) часть его участников высказали несогласие с трактовками Минфина. Было объявлено о создании рабочей группы, которая займется анализом ситуации и, вероятно, выступит с инициативой отмены НДС при розничной продаже ПО.

По всей видимости, в данном вопросе чиновники Минфина решили перестраховаться, опасаясь, что распространение льготы по НДС на «коробочный» софт может нанести «непоправимый ущерб» российскому бюджету. Между тем, как считают в «Лаборатории Касперского», эта льгота имела бы положительный экономический эффект в отношении именно частных пользователей. «Доходы производителей при отмене НДС увеличились бы на 18%. Этой разницей можно было бы поделиться с потребителями, снизив цены, — утверждает Даниил Борщев. — Однако, в соответствии с разъяснениями Минфина, именно розничные продукты не освобождаются от налогообложения». По его мнению, электронная коммерция — это единственный розничный канал, где работает льгота по НДС, поскольку при этом есть возможность заключить лицензионный договор с частным пользователем в момент приобретения им программного продукта. Это можно рассматривать как дополнительную мотивацию к переходу на электронные продажи.

«Наибольшую выгоду производители ПО получили бы именно от отмены НДС на коробочные продукты. Но, видимо, удар по российскому налоговому бюджету в этом случае был бы слишком велик, – считает Максим Акимов. – Я ожидаю, что в течение 2009 г. появятся новые указания и судебные прецеденты, проясняющие ситуацию с реализацией корпоративного ПО, изменения в законодательстве относительно продажи софта в розницу будут возможны лишь при видимых успехах внедрения этих поправок».

«Еще очень интересно, как передавать права на свой софт и носитель? Передача прав без НДС, а носитель — с НДС? Однако мнения тут тоже расходятся. Кто-то приводил аналогию между продажей молока в пакетах, где ставки на молоко и на упаковку также разнились».

Пока нет разницы в цене, частным пользователям, в принципе, глубоко безразлично, приобретают ли они ПО с НДС или без него. Хотя, вероятно, найдутся юридически подкованные покупатели, которые из спортивного интереса могли бы подать иск о возмещении НДС на ПО, приобретенное в «реальном» магазине. И не исключено, что у них есть шансы выиграть этот суд.

О «плюсах» и «минусах». Кому что?

Как утверждают многие игроки, практически весь 2008 г. ИТ-компании, занимающиеся поставками ПО, могут находиться в состоянии стресса. Расплывчатые формулировки закона и разночтения в его трактовке приводят к налоговым рискам для всех участников рынка — разработчиков, дистрибьюторов, реселлеров и заказчиков. Причем риски возникают как в случае применения льготы по НДС, так и в случае ее неприменения. Правоприменительной практики по новому закону нет, она может появиться только после рассмотрения арбитражными судами каких-то конкретных спорных ситуаций. А любая неопределенность вредит рынку и негативно отражается на объемах продаж.

«Меня, например, областное УФНС попросило написать письмо в их адрес (они даже вопросы не могут сами сформулировать, не то что ответы)... для того, чтобы они от своего имени направили запрос в вышестоящие органы».

Как утверждают производители и дистрибьюторы софта, после нелегкого переходного периода можно ожидать повышения прозрачности поставок ПО на российский рынок. В этом они видят основной «плюс» нового закона. «Из минусов я бы отметил необходимость проведения большого объема подготовительных работ: согласование и подписание лицензионных соглашений со всеми партнерами, убеждение в необходимости изменения и согласование новых договоров с вендорами», — отмечает Максим Ничипорович.

«В результате любой непрозрачности в канале страдают не только все участники авторизованного канала продаж, но прежде всего, конечные пользователи, – считает Наталья Остроухова. – Я не могу сказать за весь рынок – среди производителей, с которыми работаем мы, пока еще мало кто перешел на безНДС-ную схему. Не исключаю, что этот процесс будет форсирован в ближайшее время – в условиях надвигающегося кризиса фактор цены будет играть определяющую роль. В позитиве этих ожиданий и есть основной плюс».

«Откровенно говоря, минусов от введения новой системы пока больше. Единственный возможный плюс – дополнительная прибыль российских производителей и дистрибьюторов корпоративного ПО, – считает Максим Акимов. – Однако даже этот положительный момент может быть нивелирован налоговыми претензиями в случае, если взгляд ФНС на проблему не совпадет с мнением компании. Все же остальные участники цепочки продажи остались в минусе. Усложнившийся документооборот, изменение бизнес процессов, невозможность вычета НДС (для дистрибьюторов, работающих с вендорами, перешедшими на новую систему, это грозит прямыми убытками) и риск налоговых претензий при любом методе работы».

По мнению Николая Комлева, принятие этого закона можно расценивать как поддержку разработчиков. «Производители ПО получили возможность увеличить свой доход от продаж на 18% при неизменной общей цене путем заключения лицензионных договоров взамен договоров купли-продажи», — считает Ирина Березуцкая. «Производители не пошли на уменьшение цен. В принципе, это и правильно, поскольку теперь они могут использовать этот «излишек» на собственное развитие», — уверен Максим Егоров.

«Не все так смешно, как иногда кажется на первый взгляд... Руководитель юридического отдела крупнейшего заказчика попросила написать в договоре не „право воспроизведения“, а „право использования в форме права на воспроизведение“... („Вы же знаете, как тупо действуют налоговые инспекторы?! Скажут: вы не то право передаете... И попытки отослать их к Гражданскому кодексу зачастую кончаются безуспешно. Давайте не будем дразнить гусей!“)»

«Положительного экономического эффекта освобождение от уплаты НДС в цепочке «производитель — корпоративный заказчик», к сожалению, не приносит. Выигрыш одного из участников рынка приводит к потерям другого», — утверждает Даниил Борщев. И напоминает, что одновременно с увеличением маржи производители приняли на себя налоговые риски, связанные с освобождением от НДС.

«В выигрыше оказываются производители и дистрибьюторы ПО, — уверен Альберт Лопянскис. — Те поставщики, к которым мы обращались, объясняют эту ситуацию тем, что им необходимо компенсировать расходы, связанные с переходом на новый режим продаж, и далее цена, возможно, будет снижаться». Можно заметить, что уже наблюдаются первые шаги в этом направлении. Так, в середине мая «Лаборатория Касперского» объявила о снижении цен на продукты Kaspersky Open Space Security (KOSS) для предприятий сегмента СМБ. Снижение цен по товарной номенклатуре KOSS дифференцированно и достигает 15%. Как сообщается в официальном пресс-релизе, компания «одной из первых в индустрии разделила с потребителями часть льгот, которые появились у ИТ-компаний после освобождения от уплаты НДС при осуществлении продаж по лицензионным договорам».

«Мы приобретаем права на ПО у дистрибьюторов. Лицензионный договор, который они предлагают заключать нам с клиентом, смутил меня тем, что мы в нем — „лицензиары“, а покупатели — „лицензиаты“. Смотрю ст. 1235 ГК: „лицензиар“ — обладатель исключительных прав. Значит, мы в любом случае не лицензиары и даже не лицензиаты, а сублицензиаты, и наши покупатели — тоже сублицензиаты».

Работая по новой схеме, дистрибьюторы не платят НДС. В то же время, как подчеркивает Эдуард Чургулия, у них увеличилась налогооблагаемая база по налогу на прибыль. «Ранее к цене ПО дистрибьютор прибавлял 18% НДС и торговую наценку. При этом он имел возможность поставить «входной НДС» к вычету и уменьшить налогооблагаемую базу. Теперь дистрибьютор утратил право на «вычет по НДС» и вынужден уплачивать налог на прибыль со всей суммы прибыли, то есть с разницы цены закупки и цены продажи, при этом ставка налога составляет 24%, что больше ставки НДС», — поясняет адвокат компании ASBIS. По его словам, «в настоящий момент преждевременно однозначно утверждать, что отмена НДС при передаче прав положительно сказалась на производителях программного обеспечения или дистрибьюторах, а также увеличила финансовый результат последних».

«Сегодня обсуждали с поставщиком ситуацию с переплаченным по его вине НДС. Он обещал рассмотреть варианты перерасчета. Информация такая: возвращать будут только тем, кто покупал без отката. Все откатчики идут лесом — пусть отрабатывают полученные деньги».

Если не вспоминать о пострадавших заказчиках, то, пожалуй, единственное, что можно утверждать с полной уверенностью, — так это то, что реселлеры и системные интеграторы не получили от нового закона ничего, кроме головной боли. «Они находятся между двух огней: с одной стороны — дистрибьюторы, которые диктуют свои условия продаж, а с другой — заказчики, которые хотят за свои деньги получить то, что им понятно, при этом с гарантией законности», — признает Ирина Березуцкая.

«Так как входные цены на ПО в том сегменте, где мы работаем, не уменьшились, то мы (реселлеры) получили проблемы с учетом, а заказчики более сложный порядок приобретения ПО и повышение расходов. То есть пока минусов больше, чем плюсов...» — дипломатично констатирует Альберт Лопянскис.

* * *

Одновременно с «отменой» НДС на ПО с 1 января 2008 г. вступила в силу и IV часть Гражданского кодекса РФ, ужесточившая ответственность за нарушение авторских прав, в том числе и за использование нелицензионного ПО. Минимальная сумма компенсации, которую могут взыскать с нарушителя, составляет теперь 10 тыс. руб., а максимальная — 5 млн. руб. Возможно, это поспособствует продолжению бурного роста рынка легального программного обеспечения.

* Здесь и далее приводятся мнения и реальные истории, собранные на интернет-форумах


Версия для печати (без изображений)